El Bien Jurídico nunca ha ocupado un acápite importante en la doctrina penal y ello se vio reflejado por el legislador nacional en la creación de diversos tipos penales, pues en diversas oportunidades, la Sala Constitucional señaló que resulta inconstitucional la creación de tipos penales en los que no se protege algún bien jurídico.
En ese sentido, el Bien Jurídico es una de las piedras angulares de la Teoría del Delito, y si se quiere, además, uno de los puntos de partida esenciales en un Estado Social de Derecho, en el cual, entre otros, implica una limitación a la potestad punitiva del Estado, en tanto, todos los tipos penales deben contener un bien jurídico que tutelen, pues no se trata de crear aquellos con el fin de limitar derechos fundamentales de manera arbitraria, sino que debe existir necesariamente un control –que a la vez va a servir de legitimación- y en consecuencia, el legislador al crear este tipo de normas, debe analizar si verdaderamente se va a proteger un interés individual o social realmente relevante, ya que pueden existir ciertos intereses que si bien, son individuales o sociales, no resultan de tal relevancia que ameriten ser descritos en un tipo penal, de tal manera que lo anterior es acorde con los Principios de Intervención Mínima, Fragmentariedad, Última Ratio y Lesividad u Ofensividad, principios rectores en materia del Bien Jurídico, en tanto, el Derecho Penal no debe pretender abarcar todas las controversias sociales, sino solamente aquellas que resulten indispensables para la armónica convivencia social y además, aquellas en las cuales se sancione las conductas que lesionen o pongan en peligro de manera significativa dicha convivencia social.Por ello, no se trata solo de tutelar bienes jurídicos, sino además, que una vez determinados legalmente dichos comportamientos, en la práctica deben sancionarse solamente las conductas que impliquen un menoscabo o peligro para ese bien jurídico de manera significativa –Principio de Lesividad-, pues resultaría incompleto considerar que basta con que sean intereses indispensables para la convivencia social, si al momento de analizar el caso concreto, no se produce una verdadera afectación.
Existe un aforismo Latino que expresa: Nullum crimen nulla pena sine injuria, del cual se extrae el Principio de Lesividad mencionado. Además, la cita anterior contiene dos aspectos importantes y determinantes a diferenciar, en cuanto señala que sin lesividad –injuria- no hay crimen ni tampoco pena, es decir, crimen –delito- en tanto se ubica en la tipicidad –objetiva-, y pena, en tanto a nivel práctico frente a determinado caso concreto, se ubica en la antijuridicidad –material-. De lo anterior se desprende que el análisis de la lesividad –del bien jurídico tutelado- debe hacerse en dos estratos o elementos de la estructura de la teoría del delito y por consiguiente, su análisis en el respectivo tipo penal, a saber, en la tipicidad, en tanto de conformidad con el numeral 28, párrafo segundo de la Carta Magna, cada tipo penal debe contener -al menos- un bien jurídico protegido que lo legitime, así como también, resultaría insuficiente el hecho de que el tipo penal contenga un bien jurídico tutelado, si en el caso concreto, no se puso ni siquiera de manera significativa el bien jurídico en peligro –antijuridicidad material-.
A lo anterior, es a lo que llamo: Doble Lesividad o Doble Ofensividad, es decir, la existencia tanto de la lesividad en la tipicidad –es decir, que el tipo penal creado contenga un bien jurídico tutelado- y también la lesividad en la antijuridicidad –que se refiere a que no es suficiente la lesividad en la tipicidad, sino que se requiere además de la lesividad en la antijuridicidad, que se denomina como antijuridicidad material, es decir, en la práctica o frente al caso concreto que se analiza-. Se requieren ambos –es decir ambas lesividades- y no solamente uno de ellos, es decir, no son excluyentes sino complementarios y requisitos indispensables, ya que tanto el análisis de la tipicidad como de la antijuridicidad resultan elementos muy importantes –no los únicos- para determinar la eventual responsabilidad penal. En caso contrario, es decir, sea que falte alguna de las dos lesividades, se estaría frente a un caso que resultaría inconstitucional, ya que el bien jurídico es el punto de partida en cuanto a la legitimación que tiene el Estado de hacer uso de su Potestad Punitiva, sea mediante la creación de tipos penales como anteriormente se mencionó –tipicidad objetiva- o mediante la aplicación de la norma en el caso concreto –antijuridicidad material-, por lo que el análisis del bien jurídico y su correspondiente lesividad, se debe realizar en esos dos momentos.
De esa forma, el Ius Puniendi tiene una connotación amplia, ya que con él se criminaliza determinada conducta –tipicidad objetiva- y además se puede sancionar el comportamiento que se considera, en el caso concreto, como lesivo al bien jurídico –antijuridicidad material-. Por ello, la potestad punitiva se aplica tanto al crear la norma, como para la aplicación de esta.
