Quienes redactaron el proyecto de ley para penalizar la violencia de género admiten que la ley penal no es una solución y reconocen que el principal objetivo es la visibilización de dicha violencia, enviándose un mensaje de rechazo hacia las conductas que impliquen violación de derechos humanos. Claramente, su finalidad es entonces simbólica: el derecho penal no es la solución pero al menos es una forma de levantar la voz. Recurrrir al derecho penal -con su selectividad, estigmatización, generación de violencia e ineficacia- como forma de enviar un mensaje al conglomerado ya es de por sí sumamente cuestionable por lo oneroso que resulta en términos humanos, cayéndose en un sacrificio casi demencial.
Pero, además, el proyecto contiene disposiciones que riñen con garantías estipuladas en el ámbito penal o que invisibilizan a la víctima contradiciéndose el supuesto rescate que se pretende hacer de ella. Veamos:
-Incurre en una tipificación discriminatoria contrariando el Principio Constitucional de Igualdad al tutelar solamente a las mujeres víctimas de violencia en relaciones de poder o de confianza, marginando a otros segmentos victimizados como la población masculina de la tercera edad y los infantes; también discrimina a las víctimas de otros delitos cuando estipula que las medidas cautelares podrán dictarse de oficio por parte de quien juzga, cuando en tratándose de todas las demás clases de delitos se hace necesario que el fiscal inste el dictado de estas.
-Esta medida además tiene el efecto contraproducente de invisibilizar a la víctima del delito dentro del proceso jurisdiccional, al no tener el juez que darle ningún espacio para tomar una decisión con lo cual se desconoce cuál es su voluntad en el caso concreto.
-Se vulnera también el principio de igualdad cuando en tratándose de delitos de agresión sexual se impide la excarcelación y la aplicación de beneficios carcelarios, lo cual es un derecho de todo acusado en cualquier otra clase de delito.
-En su afán totalitario (abarcar la totalidad o la mayor cantidad posible de conductas y crear un sistema hermético de represión) trastoca todo el esquema penal que inspira a una sociedad moderna y democrática. Así, aun cuando habla de penas sustitutivas a la prisión, el diseño que se hace de las circunstancias agravantes prácticamente garantiza sanciones tan elevadas que aquellas no podrán aplicarse; en este diseño las agravantes se suman cuando en el esquema de penas general la concurrencia de varias agravantes no es acumulativa.
-En esta misma lógica de trastocamiento del esquema general de penalidad se concede a la víctima un poder decisorio en cuanto al tema de la imposición de la pena de prisión y de las penas sustitutivas de esta, lo cual atenta contra los principios de objetividad, razonabilidad, necesidad y culpabilidad en la labor de individualización de la pena.
-Súmese a lo anterior una selección amplísima de tipos penales, una descripción aun más amplia de las conductas que los configuran, una determinación inflexible de aplicación de medidas cautelares y un diseño de tipos penales que constituyen una amenaza contra quienes tendrán en sus manos la marcha del proceso. Mediante las figuras de la obstaculización del acceso a la justicia y la omisión de funciones, se estipula una presión indebida sobre fiscales, jueces y eventualmente sobre los defensores, cerrándose así el círculo de totalitarismo garantizándose que no habrá denuncia sin proceso ni proceso sin condena.
Optar por una estrategia de Más Derecho Penal no es más que colocarnos una espada de Damocles, haciéndole el juego a aquellos grupos de presión que no tienen ningún interés real en una sociedad igualitaria a los cuales la segregación, dolor y violencia que produce el proceso penal les reditúa económica o políticamente.
