Los ciudadanos destinan todos los recursos y esfuerzos que tengan disponibles a su alcance para proteger y defender los bienes bajo su propiedad. Ese proceder es totalmente aceptado a nivel social y la legislación favorece ese derecho. En el ámbito público, la situación no es diferente.
Cada Administración, por medio de sus jerarcas y funcionarios, tienen el deber legal y constitucional de administrar y cuidar los fondos públicos.Adicionalmente, la Contraloría General de la República, como órgano fundamental del sistema democrático estatal para vigilar la Hacienda Pública, ha tenido que desplegar sus competencias para alcanzar la misión descrita determinando según la ley los controles que deben ser aplicados a los contratos que realiza la Administración para obtener los bienes o servicios que permiten satisfacer las necesidades ciudadanas. Los fideicomisos públicos son, sin duda, un ejemplo de ello.
Recientemente se ha comentado sobre el control de la CGR respecto a los contratos de fideicomiso que ha venido suscribiendo el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). Respecto a ese tipo de contratos administrativos, la CGR le ha delimitado consistentemente al ICE los controles a los cuales debe someterse, especialmente luego de la emisión de la Ley 8660 “Ley de fortalecimiento y modernización de las Entidades públicas del sector telecomunicaciones”, que flexibilizó controles en materia de Contratación Administrativa para el ICE con motivo de la apertura del mercado de las comunicaciones.
Es así como ante una consulta que formulara el ICE en mayo del 2012 ante la Contraloría, se le indicó que los contratos de fideicomiso que constituyera el ICE requerían de la aprobación de la CGR.
El ICE no quedó conforme con esa respuesta, por lo que utilizando la vía recursiva solicitó se modificara ese criterio, por considerar que con la ley 8660 no era necesario ese refrendo.
La CGR en dos ocasiones (agosto y diciembre 2012) indicó al ICE que sí debía mandar los contratos de fideicomiso que suscribiera a refrendo para ejercer el control previo correspondiente. En abril del 2013 el ICE planteó un juicio contencioso administrativo para que se anularan los oficios de la CGR, o bien, que ese criterio se aplicara a futuro.
Sin embargo, claro del fundamento que poseen los criterios de la CGR, este órgano contralor enfrentó y defendió su posición ante los tribunales de justicia. Mediante resolución judicial del Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de San José (1553-2013) se resuelve el contencioso al aceptar el ICE que los contratos de fideicomiso que suscriba deben ser refrendados por la CGR (como se había dicho desde el año 2012).
Dos situaciones ameritan destacarse:
1) Mientras se tramitaba el juicio contencioso administrativo, el ICE sí mando a refrendo el contrato de Fideicomiso para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Reventazón; y
2) Antes de consultar si los contratos de fideicomiso del ICE requerían refrendo, ya el ICE y el Banco de Costa Rica tenían un contrato de esa naturaleza firmado que no habían mandado a refrendo.
Sobre ese contrato, en la resolución del Tribunal Contencioso se indicó que el ICE de manera: “libre y voluntaria hace constar que presentará a la Contraloría General de la República el contrato de fideicomiso denominado «Contrato de Fideicomiso ICE-RANGE/BCR», suscrito por el ICE y el Banco de Costa Rica (10 de abril de 2012) para que dicha gestión sea recibida, tramitada y resuelta por el fondo por parte del ente contralor, conforme con el ordenamiento jurídico”.
Por ello, el 26 de febrero de 2014, se resolvió la aprobación del contrato de fideicomiso de RANGE, con la salvedad de que “en este caso procede hacer el análisis y como se dirá posteriormente, el contrato se refrenda por ajustarse al ordenamiento jurídico; pero sus efectos surgen hacia futuro, por lo que no se convalida de forma alguna la nulidad absoluta de lo ejecutado sin refrendo”.
Finalmente, en el ejercicio de su control posterior y antes del final del proceso contencioso administrativo, la Contraloría General inició una investigación sobre la situación de los actos realizados por el ICE y el BCR en esa contratación sin haber contado con el refrendo, investigación que se amplió por hechos denunciados y vinculados con el Fideicomiso RANGE.
No debe quedar duda que del resultado de esta investigación se dará cuentas como siempre lo ha hecho el órgano contralor, cumpliendo con el principio fundamental de proteger la Hacienda Pública.
