Contrataciones público-privadas Cuando el riesgo es oneroso

El país apenas comienza a estrenarse en las nuevas formas de los negocios público-privados, y ya traga amargo. Las experiencias con la modernización del

El país apenas comienza a estrenarse en las nuevas formas de los negocios público-privados, y ya traga amargo. Las experiencias con la modernización del Aeropuerto Juan Santamaría y la revisión técnica de los vehículos automotores, mediante contratos con empresas privadas, se han convertido en dolores de cabeza para el Estado.

El «nudo» del asunto está en que los organismos de crédito internacionales presionan para convertir al sector privado -y ya no más a los Estados-, en el «motor» del desarrollo económico, de tal manera que, en lugar de facilitar préstamos para que los gobiernos inviertan en la construcción de obras de infraestructura, promueven los negocios de éstos con empresas privadas, vía licitaciones y concesiones.

«Llámense concesión, gestión interesada o gestión delegada, partenariado -como le dicen los franceses- o asociación público-privada, lo cierto es que estas nuevas formas de contratación realmente requieren de una serie de elementos para que puedan ser exitosos. No es un tema que funcione de la noche a la mañana», dijo Rocío Aguilar, secretaria Técnica del Consejo Nacional de Concesiones (CNC), del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

 

Ella también aclaró que el Consejo bajo su dirección no tuvo que ver con el contrato del aeropuerto, hoy a cargo de la empresa británica Alterra Partners, ni con el de la revisión técnica de vehículos, pactado con la compañía española Riteve.

«Ninguno de los dos son concesiones. En el caso de Riteve, porque no se construye infraestructura, sino que se presta o gestiona un servicio. La Ley de Concesiones, que es de 1999, es para desarrollar infraestructura, con o sin la prestación del servicio», explicó.

En cuanto al aeropuerto, «si bien pudo haber sido una concesión, y hoy estaríamos hablando de ello», fue un negocio que se hizo al amparo de la Ley de Contratación Administrativa, añadió.

¿Sería precisamente, porque en materia de puertos y aeropuertos, la Ley de Concesiones establece que solo se pueden contratar las ampliaciones, pero no la infraestructura y servicios ya existentes, que la modernización del Juan Santamaría «esquivó» esta Ley?

Esto es parte de lo que está investigando una «megacomisión» de Obra Pública de la Asamblea Legislativa, la cual, según reporta un boletín de prensa, recibió recientemente al Procurador Constitucional, Fernando Castillo Víquez, a quien escuchó decir que el contrato con Alterra «no debió ser refrendado» por la Contraloría General de la República, pues este no especificaba claramente si la periodicidad en el cobro de las tarifas sería mensual o anual. El asunto de las tarifas es solo una parte de las diferencias existentes.

Y es que el MOPT está «metido en un zapato», porque ante un pronunciamiento de la Contraloría según el cual Alterra cobraba montos incorrectos por el uso del aeropuerto, los bancos frenaron el financiamiento a la empresa, las obras quedaron paralizadas desde marzo del año pasado y Alterra, ahora representada por la exministra de Justicia, Mónica Nagel, anunció que ha recurrido a un arbitraje.

El contrato firmado establece que la empresa debe invertir $180 millones de dólares en el Juan Santamaría, y faltan por ejecutarse $60 millones.

«El arbitraje es solo una de las opciones que da el contrato para resolver diferencias entre el Gestor y el Gobierno, que para nosotros no es la mejor opción, ya que es caro y toma más tiempo, mientras las obras seguirán sin realizarse», dijo Nagel a UNIVERSIDAD.

En efecto, este órgano del Estado le ha reiterado varias veces al ministro del MOPT, Javier Chaves, su criterio en cuanto a que el Estado no reconocerá a la empresa más de $3.4 millones en Gastos de Desarrollo y Financiamiento.

«En la fijación tarifaria del período 2002-2003 el CETAC (Consejo Técnico de Aviación Civil) y la ARESEP le reconocieron al gestor algunas sumas superiores a las ofertadas por él. Dentro de estos costos se encontraba el «costo de desarrollo y financiamiento», el cual tenía un precio firme ofertado por el Gestor equivalente a $3,4 millones (…) El gestor, en su oferta, aceptó esta metodología», explica la Contraloría en un resumen de prensa.

En cuanto a las tarifas, Mariela Azofeifa, portavoz de esa entidad, dijo a UNIVERSIDAD que «la Contraloría no puede referirse a temas en que su criterio desborden las competencias constitucionales y legales que tiene, ni en aspectos de decisión única y exclusiva de la Administración, dado que podría comprometer incluso sus facultades de fiscalización posterior al referirse a temas de resorte exclusivo de las instituciones públicas.»

Pero, ¿es legal que Alterra recurra a un arbitraje? Para Aguilar, la legislación nacional permite recurrir a esta vía, únicamente cuando la disputa es patrimonial.

En este mismo sentido se pronunció el abogado Juan José Sobrado, cuando en un reciente artículo, afirmó que «la controversia solo la podrían resolver los tribunales costarricenses con la competencia para conocer de los servicios públicos y sus contratos, aunque se pretenda -en una nueva irregularidad- que se puede someter a un tribunal arbitral, que solo podría conocer de diferencias patrimoniales, lo que es distinto de las alegadas diferencias sobre la ejecución y alcances de un contrato de servicio público, en que las consecuencias patrimoniales solo son una derivación. La ley impide, incluso a los particulares, someter a arbitraje el cumplimiento de deberes o cuestiones de orden público, o indisponibles porque están de por medio valores mas allá de lo patrimonial. Con mucha más razón impide a los funcionarios disponer de un servicio público constitucionalmente protegido y reservado, de importancia esencial para el país, que implica el reparto de fondos públicos y que recae sobre un bien demanial y no patrimonial», («Aeropuerto: contrato incumplido. Las controversias se resuelven en los tribunales y con la ley», La Nación, 25-6-04)

Pero, más adelante advierte que el contrato con Alterra estipula que, en tal arbitraje, se debe considerar al contrato por encima de la legislación nacional. «Sí, aunque usted no lo crea, leyó bien, la voluntad de quienes firmaron, como si fueran soberanos absolutos, por encima de la ley; así en forma increíble lo dice la cláusula xxiii del contrato. De modo que la resolución de cualquier controversia solo es posible ante los tribunales y con la ley.» (Ídem)

En cuanto a las posibles instancias arbitrales, Nagel explicó que cada una de las partes elegirá a un árbitro y, en conjunto, seleccionarán a un tercero más.

«Hay varios Centros de Resolución de Conflictos autorizados: Cámara de Comercio, Amcham (Cámara de Comercio Americana), Cámara de Corredores de Bienes Inmuebles, Colegio de Ingenieros y Arquitectos. El Tribunal Arbitral ya establecido define en qué instancia se llevará a cargo.» (Ver entrevista «El contrato lo dispone»)

 

CRITERIOS CLAROS

 

Desde su experienca en el CNC, Aguilar dijo que en las negociaciones con el sector privado, «lo importante es que haya criterios claros en el contrato. El éxito de un contrato de concesión público-privado está en la correcta asignación de los riesgos.»

Por ejemplo, en el caso de Riteve, debió precisarse quién asumiría los riesgos de que el porcentaje de revisiones repetidas fuese muy alto.

«Estos contratos, -y creo que esta es una receta general para todos, llámese Riteve, aeropuerto o lo que sea-, deben tener lenguaje propio. El acuerdo debería dar respuesta a las particularidades de cada caso, sin llegar a un detalle que nunca va a poder ser 100% exhaustivo. Y donde no dé respuesta a la pregunta concreta, debería marcar el camino de cómo resolverlo. Y esa es la parte más compleja, porque hay que ir generando una tecnocracia que empiece a entender eso. El proceso de aprendizaje es la repetición sobre la base de los aciertos y errores, es decir, a base de la experiencia. Esa experiencia se puede tratar de aprender de lo que han hecho otros países, pero es aquí, en nuestro entorno, con nuestras leyes e instituciones, con nuestros usuarios, donde tiene que irse puliendo», dijo.

Para ella, lo que ocurre con Alterra y Riteve forma parte de los costos de aprender a negociar en las nuevas formas de relación público-privado.

«Lo primero es que se requiere de un buen marco jurídico. La Ley de Concesiones es un buen marco de referencia, aunque hay ajustes que hacerle. Lo segundo, es el concepto de institucionalidad. Todas estas nuevas formas de contratación difieren mucho de lo que el sector público ha realizado durante años: sacar la licitación de la calle, adjudicar, el Estado pone la plata, a los seis meses se fue el constructor, si quedaron huecos o no es el Estado quien asume los costos y pérdidas. Pero si una empresa construye la calle y además tiene que velar por los huecos y la señalización durante 20 años, es una forma muy diferente de enfocarlo. Todas estas nuevas forma requieren de un cambio de visión, en que todas las instituciones participantes: Contraloría, ARESEP, CNC, realmente entendamos que estamos frente a negocios, no de seis meses sino de 20 o 25 años plazo, que se van a dar una serie de riesgos y de cambios en el tiempo que hay que saber cómo manejar. No se puede eliminar el riesgo ni prever un 100% todo lo que puede pasar en 20 o 25 años.»

Y para el Estado, el espectro de lo nuevo -con sus consiguientes riesgos- se ampliará, pues en cualquier momento se publicará en La Gaceta el reglamento -ya firmado- para los procesos de concesión cuya iniciativa provenga del sector privado.

Aguilar detalló que el artículo 20 de la Ley de Concesiones, ya contemplaba la posibilidad de que la iniciativa para concesiones la tuvieran tanto la administración pública como el sector privado, pero que hacía falta fijar las reglas a este último.

En su opinión, concretar esto abre nuevas posibilidades principalmente para que las comunidades vean realizarse proyectos de infraestructura pública que al Estado y las municipalidades les tomarían mucho tiempo.

Además, según este reglamento, las empresas privadas que planteen una iniciativa, asumirán los costos de los estudios respectivos, lo cual ahorrará dinero al país.

«El riesgo que se corre la empresa privada es hacer los estudios y que después estos arrojen que el proyecto no se puede licitar. Si los estudios no dan, es un problema del sector privado. El impulsor corre el riesgo. Pero si los estudios demuestran la factibilidad, y la administración estructura la licitación pública, el impulsor tiene la posibilidad de participar. Esta es una ventaja que él tiene», dijo.

¿Qué se puede dar en concesión, según la ley? «Todo, excepto electricidad y telecomunicaciones. Se puede concesionar cuando sea para construir una obra pública, con o sin la administración del servicio», explicó.

Agregó que si bien no hay alguna iniciativa privada «haciendo fila», sí se han acercado al CNC, a hacer consultas, empresas interesadas en proponer la reconstrucción del sistema ferroviario -pero que no están interesadas en administrarlo-, y en construir estacionamientos subterráneos bajo las plazas del centro de San José.

Mónica Nagel:

«El contrato lo dispone

¿Cuál es el marco legal que permitiría a Alterra buscar un arbitraje, cuando la Contraloría ha emitido una posición clara con respecto a los $3.4 millones en gastos de desarrollo y financiamiento?

 

-Ante todo, debemos recordar que este tema, que ha paralizado las obras, tiene 15 meses sin resolverse. Por disposición contractual, las disputas que se presenten entre las partes serán sometidas inicialmente a una conciliación y, de ser necesario, a un arbitraje. El periodo de conciliación venció en mayo de 2004. El Gobierno no contestó, y por eso proseguimos con la solicitud de Arbitraje, proceso que está establecido en el Contrato de Gestión Interesada y que está regulado por la Ley de Resolución de Conflictos y Arbitraje.

El arbitraje es solo una de las opciones que da el contrato para resolver diferencias entre el Gestor y el Gobierno, que para nosotros no es la mejor opción, ya que es caro y toma más tiempo en que las obras seguirán sin realizarse.

El arbitraje es nacional y, según lo estipula la ley, nosotros escogeríamos un árbitro, el Gobierno otro, y entre los dos, un tercero. La resolución, creemos que sería dada en 9 meses o un año.

Existen varios temas en los que no ha habido acuerdo con el Gobierno, pero los temas principales son que las tarifas no se han actualizado y que no se han reconocido los derechos de la empresa en la recuperación de los Gastos de Desarrollo, que ya habían sido avalados por el Consejo Técnico de Aviación Civil (CETAC).

Esta falta de ingresos no percibidos es lo que ha hecho que la empresa no tenga fondos para realizar las mejoras que el Aeropuerto necesita.

En la resolución que da la Contraloría a las consultas del Órgano Fiscalizador, se reconocen los documentos que avalan los Gastos de Desarrollo en $18.7 millones. Según la resolución del CETAC, no permite trasladarlo a tarifas, pero hay otras formas que la ley y el contrato permiten, como lo son redistribución de ingresos entre el Gobierno y Alterra, pago directo del Estado.

La forma de pago de esta diferencia es una de las que se resolverá en el arbitraje, lo cual es un método que estipulan la ley y el Contrato para restablecer las finanzas de la empresa y poder continuar obras.

Es importante recalcar que este es un proyecto beneficioso para el país, todas las inversiones pasan directamente a ser activos del Estado. Para nombrar algunos beneficios, le comento que a la fecha se ha invertido en obras que son del Estado más de $85 millones; el Estado ha recibido más de $100 millones, que equivalen a 17.000 bonos de vivienda o la construcción de 2 hospitales más, como el nuevo de Alajuela; se ha pasado de 13 a 19 aerolíneas, y existen 9 nuevos destinos aéreos.

 

¿Cuáles son las instancias de arbitraje que posibilitaría ese marco legal?

 

-Hay varios Centros de Resolución de Conflictos autorizados en el país: Cámara de Comercio, Amcham (Cámara de Comercio Americana), Cámara de Corredores de Bienes Inmuebles, Colegio de Ingenieros y Arquitectos etc. El Tribunal Arbitral ya establecido define en qué instancia se llevará a cargo.

Ud. es una de las personas nombradas por el Gobierno en la lista de árbitros para eventuales disputas comerciales en relación con el TLC con EE.UU. Además, en su condición de socia del Bufete Feinzaig Scharf & Van Der Putten Abogados, ha sido, sucesivamente: Presidenta del Consejo de Concesiones y Adquisiciones del Gobierno de Costa Rica (1998-2002), Ministra de Justicia (1998-2002, cuando se concesionó la cárcel de Pococí), y actualmente es abogada de Alterra  (concesionaria del aeropuerto). ¿No cree que representar intereses de partes que entran en conflicto en distintos momentos se presta para que en la ciudadanía exista una duda razonable en cuanto al necesario compromiso que debe existir para defender a una u otra?

 

-No soy árbitro del TLC con Estados Unidos. Es más, no creo que el país proceda a nombrar ese tipo de árbitros antes que sea aprobado el TLC por la Asamblea Legislativa. Sí soy árbitro para el Sistema Integración Económica de Centroamérica (SIECA), en los conflictos de aplicación de los instrumentos económicos entre Centroamérica. Solo podré participar como árbitro si Costa Rica no es parte en la disputa, por ser costarricense, es decir, estoy inhibida por las disposiciones de SIECA a participar en arbitrajes donde nuestro país sea parte. Además, sólo participan en este proceso países centroamericanos.

Le aclaro que nunca he sido Presidenta del Consejo de Concesiones, eso pertenece al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Sí le informo que durante mi período como Ministra de Justicia, presidí el Patronato Nacional de Construcciones del Sistema Penitenciario, que es otra cosa. Este es un órgano del Ministerio de Justicia y por ley lo preside el Ministro de turno. En este órgano, se manejan los proyectos agropecuarios del sistema penitenciario para cubrir necesidades del sistema y los recursos que se producen en los Centros Penales. Ni en este ámbito ni en el Ministerio de Justicia se tomaron decisiones en cuanto a la Cárcel de Pococí, porque eso es competencia del MOPT, según la Ley de Concesiones.

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